季卫东
上海交通大学凯原法学院院长
作为政治转型支点的司法改革
司法体制改革已经成为中国重组政府与市场之间关系的一个关键。
把司法改革作为国家治理体系现代化的切入口，并非某个人一时心血来潮，而是由社会发展的客观规律所决定的。既然改革开放已经到达一个崭新阶段，市场将在资源配置中发挥决定性作用，自由选择和公平竞争就势必成为时代的主旋律。为此，必须转变政府职能，最大限度减少行政部门对微观事务的干预，改变以“事先审批”为基本特征的管理方式。在取消审批的地方，市场机制将发挥调节作用，但也很容易导致被放任的自由以及力量对比关系决定一切事态。针对这种蜕变的可能性，必须通过明确的游戏规则来保障竞争的自由和公正，并对脱轨行为进行“事后矫正”。因而，在市场起决定性作用时，政府的权限不断被削减，相应地，法院不得不扮演起更加重要的角色。
市场竞争机制必然促进社会的功能分化和阶层分化，形成不同的利益群体，导致利益集团多元主义的政治格局。在这里，各种诉求的表达、协调以及凝聚共识就成为治理的基本任务，而国家权力只有保持中立性、客观性才能为不同的利益群体所共同接受乃至信任。为了避免政府与某个集团勾结在一起或者占优势的群体恃强凌弱，法治就成为社会各界的最大公约数。民众将要求法律面前人人平等，要求任何个体或团体都不得享有超越法律之上的特权。为了确保法律的执行不偏不倚，民众还将要求司法独立、程序公正以及辩护权得到充分的保障。由此可见，在争执的两者之间处于第三方地位的法院，理应成为最典型的中立者、最理性的判断者，理应成为宪法和法律最直接的实施者、最可靠的守护者。
司法独立与司法公正的中国式悖论
在这里，司法独立原则能否真正确立，具有决定性意义。但是，在当代中国，坚持党的领导的政治原则以及现实中大量发生的司法腐败，使得人们对司法独立在中国的现实可行性产生了根深蒂固的怀疑。本来，司法独立是司法公正的保障，然而，在反腐败的呼声中，司法独立似乎蜕变成了司法公正的障碍。
另外，既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则被承认和推行。司法的地方保护主义被认为是司法不公正的典型表现。审判与行政不分，也为权力干预司法打开了方便之门。为此，2013年下半年召开的十八届三中全会提出了一个全面改革的方案，其中非常引人注目的举措是通过去地方化与去行政化，加强检察机关和审判机关的独立性。
众所周知，地方化与行政化是中国司法的两大病灶。因而，十八届三中全会在这方面进行改革的决定获得了高度评价。然而，具体推行时却在司法系统内部遭到顽强的抵制。
围绕人财物省级统管和司法独立的意见分歧
首先来看地方化的问题。由于各级地方法院和检察院在人事、财务以及设施等方面完全受制于同级党政权力，案件管辖的范围也取决于行政区划，使得司法活动不可能独立，因而就很难公正。司法的地方保护主义四处蔓延，不仅严重损害了司法机关的信誉，也使得国家秩序碎片化。
因此，在不能立即实施全国统一的司法预算管理和司法人事管理的条件下，十八届三中全会决定首先推动省以下地方法院、检察院对人财物进行统一管理，并让司法管辖与行政管辖适当分离，目的是通过司法体制逐步去地方化的举措确保实施规范的统一性，建立起“法律共同体”。
这样的改革是完全必要的，也获得了国内外舆论的好评，但似乎还存在这样的隐忧：司法行政权一旦集中于省高级法院之后，会不会反而使最高法院的协调能力变得更加弱势？由此可见，去地方化改革在具体实施之际，还面临另外一个重大课题，就是如何合理地、有效地重构最高法院与各省、直辖市、民族自治区高级法院之间的协调机制，进一步明确最高法院在全国法官人事考评、晋升以及司法预算方案审查方面的管理权限。检察系统似乎也存在类似问题。
更值得重视的是，近来我们还观察到一种不可思议的现象：当中央正式承认审判独立和检察独立时，身处司法第一线的法官和检察官不仅没有欢欣鼓舞，甚至还突然表现得忧心忡忡、顾虑重重，不敢接受独立的地位。这简直就是“叶公好龙”故事的重演。现在，中国的检察院害怕独立之后公诉的证据基础会被削弱，刑事侦查的质量要求得不到公安部门的支持，在法律监督方面也会出现有心无力的场面。法院则害怕独立之后的地位被进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，判决执行率也会下滑。在基层，法官因工作太难、责任太大、待遇太低、风险太高而开始采取“三十六计，走为上计”的态度，有些地方的辞职者数量已经达到相当规模。这些新动向提醒我们，比较彻底的司法改革还需要一系列配套举措，需要特别注意客观存在的路径依赖和因果连锁，否则就会事与愿违。
法院的管理层害怕丧失行政性权力
再来看去行政化的改革。审判权与行政权纠缠不清是中国传统制度设计的特征，官僚机构的思维方式、管理技术以及垂直监督的逻辑始终支配着办案过程，使得司法独立原则根本就无从树立，保障权利义务关系的明晰性、稳定性的法律文书的既判力也无从产生。
十八届三中全会决定在去行政化方面的改革力度是空前的。最突出的一点是通过办案责任制明确审判主体，改变“审者不判、判者不审”“案件层层审批”、责任归属不清楚的乱局。这就在实质上把审判独立的概念从法院系统作为整体的独立拓展到法官作为个人或合议庭的独立，构成六十年来前所未有的变局。与此相应的各种步骤如果逐一落实，势必导致法院体制的革命性变化。
因而，从2014年开始，司法改革主要采取或者有可能采取以下三项非行政化的主要举措：其一，通过主审法官制度削减庭长和院长的行政性权力，加大专业活动的权重，让审判能力较强的庭长和院长直接进入办案第一线。其二，重新定位审判委员会，矫正“多头处理一案”“集体会议审判”之类的流弊。其三，重新定位上下级法院的关系，矫正超越审级制度的监督机制，明确审判权之间的相克性。
在去行政化改革之际，为了确保司法独立与司法公正相辅相成，防止司法腐败乘机作祟，十八届三中全会决定还推出了若干配套举措。例如建立符合专业特点的司法人员分类管理和身份保障制度，使法官、检察官等法律专业系列与行政官的公务员系列渐次分离；通过审判过程和检务的透明化、判决理由和案例的公开、执行情况的公开以及制度化司法参与等方式，杜绝渎职枉法现象；改进司法职权的配置，健全分工、制衡以及整合的机制，等等。
但是，去行政化的有关改革触动了管理层的利益，在法院内部同样遭遇了强大的阻力。很多庭长不愿意放弃行政职务和权力，仅仅从事审判业务。法官们则担心从此以后没有晋升途径。提高主审法官的待遇也受到行政管理人员和后勤部门的质疑。主审法官在有权签发判决书之后感到责任压力太大，希望还是通过原有的领导审批方式分散或转移错判的风险。
司法体制改革必须打破两个循环圈
这些奇妙现象告诉我们：司法改革正在陷入两难境地。过去在面对来自外部的干预时，法院和检察院在改革方面是存在共识的。但随着改革的深入，司法机构不得不面对自我革命的课题，共识开始破裂。这种两难也意味着，司法改革不可能继续靠局部的修修补补来推进，必须跳出既有的体制窠臼，按照法治的逻辑和解决现实问题的客观需求进行顶层设计。在司法体制改革方面，首先不得不指出一个最重要的前提条件：我国的审判机关和检察机关都不是闭合系统，没有形成自我完成的结构、功能以及含义。
从法律文本上看，最高人民法院被认为是终审机关，是就案件进行法律判断的终极权威。但实际上，最高人民法院受制于作为法律监督机构的检察院，对抽象行政行为以及导致规范冲突的行政规则没有合法性审查的权限，只能提交国务院法制办处理，几乎从来不对宪法文本进行解释。这导致审判活动以最高检察院、全国人大常委会、国务院法制办以及信访系统为枢纽，在法院之外形成了一个周而复始的循环圈，贯通法律的顶端与社会的基层。结果，法律判断的主体不仅多元化，而且异议相搅、互相牵制，造成多层多样的拼图式的秩序格局。
另一方面，最高人民检察院直接对全国人民代表大会负责的制度设计虽然有利于检察独立原则的贯彻，也有利于对行政权的监督，并且大幅度加强了检察机关的司法属性。但是，即便如此，最高人民检察院还是不能在公诉和法律监督等方面一锤定音。就刑事侦查而言，公安部门享有更大的权力，检察机关并不能真正有效地进行监督和节制。就法律监督而言，全国人大常委会、监察部、纪委、信访系统等等同样享有很大的权限。也就是说，检察活动也以其他国家权力机关、行政机关以及信访系统为节点和通道，在检察院之外形成了一个循环圈，使得权限和责任的所在变得非常暧昧。
只要上述体外循环圈没有被打破，层出不穷、永无止境的信访和叠床架屋的互相监督就会把现代国家治理的各种合理形式消解于无形，审判独立和检察独立就难以真正推动。而打破这样的循环圈，又有可能导致既有结构瓦解、既有机制失灵，出现整合的困境。总之，如何重构审判权与检察权的关系，是今后司法体制改革的关键。
重新定位中共中央政法委员会
在克服司法改革的这种两难之际，要考虑的制度改革事项固然很多，但其中有一个涉及前提条件的事情具有决定性意义，就是根据依法执政的指导思想重新定位中央政法委员会。
如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么，中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性。出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，动员各种体制资源确保法律决定的落实。如果这样的制度安排是可行的，党的领导与法律至上原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾。
承认最高人民法院的宪法解释权
另外，要打破前面描述的那两个体外循环圈，在对有关组织法进行修改，特别是重新界定信访系统的职能之余，还应该追加一个有百利而无一害的宪法性规定，即承认最高人民法院享有在具体问题上的宪法解释权。试想一下，对法律解释和判断的终局性机关，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，岂非咄咄怪事？反过来看，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。没有这样的举措，十八届三中全会提出的进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。
承认最高法院的宪法解释权，目的在于使审判机关获得护宪的“尚方宝剑”，树立司法的权威。十八届三中全会的决定，实际上已经为这样的制度变迁提供了若干重要的契机。从所谓宪法具有最高权威、要进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的表述，可以合乎逻辑地推出一个结论，这就是应该开始筹建司法性质的违宪审查制度。
只有建立起司法性质的违宪审查制度，关于完善人权司法保障的命题才能真正落实，冤假错案的纠正和责任追究才不至于流于形式，行政执法与刑事司法才能有效衔接起来，法规、规章、规范性文件备案审查制度才能启动和顺利运作。
怎样认识律师的地位、作用以及职业伦理
也只有在这样的上下文脉络之中，我们才能准确领悟十八届三中全会决定中提出“普遍建立法律顾问制度”之议的含义。随着法治国家建设的进展，政府和企业都必须普及法律顾问的制度安排，以预防不断增大的违法风险，应对日益增多的维权诉讼。尤其是“政府律师”的设置和扩大，当会成为今后法律职业发展的一种趋势。但是，近期有些迹象表明，究竟应该怎样定位律师，还存在着尖锐的意见对立。
众所周知，中国传统的制度设计是排斥律师的。所谓“法无二解”的原则、特设专职官员负责“法律答问”的史实、严禁“讼师”的条文，都贯穿着这样的思路：法律就是主权者的命令，必须统一地严格执行，不容许就规范的文本进行解释和推理。如果说律师的思维方式是规范式的，司法官僚们内心中根深蒂固的思维方式就是命令式的。今天我们强调法治思维方式，针对的正是命令式思维的缺陷，目标当然就是要增大规范式思维的比重。为此，必须充分发挥律师的作用。但与之相伴而来的必然是以规范的逻辑限制权力行使的发展趋势，这就会与权力意志发生冲突。
普通公民往往通过诉讼来认识法律通过律师来运用制度。律师能否得到当事人的信任取决于他的立场以及为当事人提供服务的质量，所以律师必须忠实于自己的客户，并最大限度调动自己的专业知识和技能来为客户争取最大限度的合法利益。只有这样，公民才会积极采取法律手段来解决纠纷和其他问题，法治的理想才能落到实处，秩序才更有正当性和权威。由此可见，一个好的律师就是敢于为客户利益而较真的律师。律师越较真，案件审理的失误就越少，司法的信誉就会越来越高。从律师的专业活动里，我们可以清楚地看到，加强规范式思维的成本和效用以及秩序的正当化机制。
本文摘自《看清新常态》
2015年是中国全面完成“十二五”规划的收官之年、全面深化改革的关键之年，也是全面推进依法治国的开局之年。可以说，这是中国社会再次经历的一个重大的历史转折时期。身处巨大变革中的我们，唯有充分认清这一新时代的特点，才能站在“风口”，顺风而飞。基于此种情况，各行业最为优秀的学者、企业家，从各自所从事的领域出发，给出了极具建设性的观点，汇编为《中国2015：看清新常态》一书，为我们抢占新时期的制高点提供了宝贵助力。